在《招标投标法实施条例》及其他部门规章中均有关于投标保证金的相关规定，并对招标人不予退还投标保证金的情形进行了列举。文章分析认为，由于投标保证金具有缔约担保的性质，除法定情形外，基于民法自治的原则，招标人在公平合理、诚实信用的基础上在招标文件中约定其他不予退还投标保证金的情形，投标人参与投标，应视为对约定的接受，并在违约情形下承担违约责任。
一、关于投标保证金的相关规定
梳理《招标投标法实施条例》及其他部门规章中关于投标保证金的相关规定，详见表1。
二、投标保证金的缔约担保性质
从上述行政法规和部门规章可以看出，提交投标保证金是在招标文件中由招标人提出的要求，在行政法规和部门规章中用的是“可以”，也就是说招标人不要求提交投标保证金也是可以的。现实中，除政府招标外，几乎所有的招标人都要求投标人提交投标保证金。关于投标保证金的性质，有人认为投标保证金属于定金，但是定金的担保功能是通过定金罚则来实现的，即：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，应当双倍返还定金。行政法规及规章中只规定了不予退还保证金的情况，而没有规定招标人双倍返还投标保证金的情况。所以，将其看作定金的性质有些不妥。也有人认为属于质押担保，但是质押担保属于物权范畴。担保物权必须以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。在投标人提交投标保证金的时候，招标人和投标人之间并不存在债权债务。招标人发出招标公告或者投标邀请书，属于要约邀请，投标人向招标人送达的投标文件性质属于要约，此时合同并没有形成。所以，该观点也不妥当。
笔者比较赞成投标保证金的缔约担保性质。从《招标投标法实施条例》第74条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”可以看出，投标保证金是为了担保投标人完整参与招标过程，中标后订立合同的担保，属于缔约担保性质。
三、招标文件中规定不予退还的法理依据
1. 反对招标人不予退还投标保证金
除了行政法规和部门规章规定不予退还投标保证金的情形外，招标人是否可以在招标文件中约定其他的不予退还投标保证金的情形，有学者持反对意见，认为如弄虚作假或与其他投标人串通投标的行为应当不属于投标保证金保证的范围，而属于违法行为，实施处罚的应是行政监督部门，甚至由工商行政管理机关依法吊销投标人的营业执照。此时招标人不退还投标人的投标保证金，等同于对投标人违法行为的处罚，而《招标投标法》第61条规定，本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。故此，招标人没有行政处罚权，除投标保证金保证情形没有得到保证外，不能对投标人提交的投标保证金不退还。
2.支持投标人不予退还投标保证金
法院的判决实践支持不予退还的观点。如民事判决书：A公司、B公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决，B公司在投标人须知中载明，投标人在递交投标文件的同时，应缴纳投标保证金10万元，投标人有串通投标、弄虚作假、行贿行为的，投标保证金将不予退还。在评标过程中，评标委员会发现A公司提交的投标文件与另一家投标公司C公司提交的投标文件中存在多处排版异常一致、表述内容相同的情况，既包括均未按照投标文件格式制作的情况，也包括自行编制部分表述一致的情况。A公司的“货物制造、安装及验收标准”中出现了C公司的投标设备制造商的名字等。人民法院认定A公司存在串通投标的行为，并根据招标文件的约定和投标人的承诺，判定招标人有权拒绝退还投标保证金。
3.投标保证金不予退还是招标人、投标人意思自治
意思自治原则是民法的核心。首先，民事主体有权自愿从事民事活动。民事主体参加或不参加某一民事活动由其自己根据自身意志和利益自由决定，其他民事主体不得干预，更不能强迫其参加。其次，民事主体有权自主决定民事法律关系的内容。民事主体决定参加民事活动后，可以根据自己的利益和需要，决定与谁建立民事法律关系,并决定具体的权利、义务内容，以及民事活动的行为方式。再次，民事主体有权自主决定民事法律关系的变动。最后，民事主体应当自觉承受相应的法律后果。招标投标人直接进行招标投标活动，是民事主体之间的意思自治，招标文件中约定不予退还保证金的情形，是招标人根据自身意志和利益的自由决定，投标人接受招标文件，自愿进行投标是自觉履行约定义务的体现。
4.投标保证金不予退还遵循民法公平合理、诚实守信基本原则
民事主体从事民事活动，要公平合理、诚实守信。如在E公司、F公司招标投标买卖合同纠纷案中，G公司作为招标人，委托招标代理人F公司对河道治理工程进行公开招标，E公司进行了投标，并按照招标文件的要求缴纳了50万元的投标保证金，按规定时间进行了投标并中标。E公司在接到招标人中标通知书18日后就签订建设工程合同事宜向招标人G公司及招标代理人F公司通过EMS邮寄方式发送催促函，要求提供合同文本及相关文件（包括项目土地规划许可批文、旅游扶贫项目批文、项目立项报告批文、资金证明、图纸等的电子版文件）。后E公司以招标人未向其提供施工合法手续、施工图纸、技术资料及项目资金已落实等必要材料为由，未与G公司签订建设工程施工合同。招标人G公司和招标代理人F公司以投标人E公司中标后拒绝签订合同为由不予退还50万元投标保证金。在诉讼过程中，法院认定E公司作为中标人，在投标前已对招标文件进行了阅读，在投标“质疑期”间内亦未就项目资金、图纸等提出任何质疑问题；根据招标文件的规定，应当在收到中标通知书30日内与山东中佛龙公司签订建设工程施工合同，否则投标保证金将不予退还，E公司对上述招标内容是明知的。E公司参与投标并中标后，又以招标人未向其提供施工合法手续、施工图纸、技术资料及项目资金已落实等必要材料为由，未与G公司签订建设工程施工合同，显属违约，对施工合同未予签订具有过错责任。同时，根据《招标投标法》第9条第2款之规定，G公司作为招标人，应当就“进行招标项目的相应资金或者资金来源已落实”情况作出合理、必要的说明以释疑，系其作为招标人的义务。但G公司并未证实其招标时已有资金情况或者工程资金来源已落实，而工程资金的落实情况涉及原告作为工程施工人、承包人的重大合同权利，在不能对投标人涉及自身重大合同利益的事项和合理合法关切事项予以合理释疑的情形下，G公司对建设工程施工合同未能签订也具有一定的过错责任。结合案情，一审法院确认责任由E公司、G公司按照5:5比例承担，E公司应得到退还的投标保证金为25万元。另外25万元不予退还，二审法院对此也予以肯定。
四、结语
投标保证金具有缔约担保性质，能起到保证投标人完整参与招标投标活动的作用。在行政法规和部门规章中有招标人不予退还投标保证金的规定，投标人存在违反该规定的情形，招标人不予退还投标保证金。除此之外，招标人在招标文件中约定其他的不予退还投标保证金的情形是意思自治的体现，在双方遵循公平合理和诚实信用原则基础上，招标投标双方应该遵守意思自治的原则，遵守招标文件的约定，在投标人出现违反约定情形时，招标人不予退还投标保证金。
